A Licença Maternidade em Caso de Natimorto

A estabilidade gestante é um tema que apesar de muito discutido no ambiente dos Tribunais e na doutrina, ainda gera divergências em sua aplicação prática, seja pela ciência da gestação, seja pela modalidade de contrato de trabalho em que seus efeitos ocorrem. Outro ponto que merece uma análise mais apurada se trata do natimorto e os seus reflexos no contrato de trabalho.

Antes de iniciar a discussão sobre estabilidade gestacional, é preciso explicar a diferença entre aborto e natimorto para compreender como funciona a licença maternidade, vejamos:

• O aborto, é aquele que ocorre até as 23 semanas de gestação, ocorrido de forma espontânea e não provocado criminalmente.

• O natimorto é a denominação que se confere ao feto após as 23 semanas da data de concepção até o nascimento, mas que acaba por perder a vida ainda dentro do útero, ou seja, não chega a nascer com vida

A gestante tem estabilidade relativa assegurada pelo artigo 10, II, b da ADCT, a partir do conhecimento do estado gravídico até 120 dias após o parto, ressaltando que caso ocorra a sua rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo, esta poderá ser reintegrada se ainda estiver no período de estabilidade, mesmo que o seu estado gravídico tenha sido de desconhecimento do empregador, conforme previsto na súmula 244 do TST.

“Art. 10 da ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição :

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014)” - ADCT

Súmula 244 do TST

“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Porém, durante o estado de estabilidade podem ocorrer fatores que alterem a sua condição de estabilidade que podem estar diretamente ligadas aos eventos que ocorrem antes ou após as 23 semana de gestação.

Caso a trabalhadora venha a sofrer aborto espontâneo até as 23 semanas de gravidez, ela tem adquirido 14 dias de estabilidade, previsto artigo 93, § 5º do Decreto n.º 3.048 de 1999, Regulamento da previdência Social e no artigo 395 da CLT, ou seja, a estabilidade neste caso é alterada para 14 dias, logo a trabalhadora que não está mais gravida, perde a sua estabilidade gestacional.

Decreto nº 3.048 – “Art.93...

§ 5º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas...”

Art. 395 da CLT - “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.”

Agora, se o feto vier a falecer após as 23 semanas dentro do útero da mãe, ele é considerado natimorto, e neste caso como fica a estabilidade da gestante, tendo em vista que já não é mais considerado aborto?

A mulher que se submete a parto e o feto é natimorto, terá direito a licença maternidade de 120 dias após o parto, conforme previsto no artigo 392 da CLT e artigo 93 do Decreto nº 3.048, lembrando que a licença começa a contar do momento do parto.

Art. 392 da CLT - “A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”

Decreto nº 3.048 - Art. 93. “O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto...”

Sendo assim, este direito também é assegurado à mulher que tem parto de natimorto, uma vez que a lei não menciona se para se ter este direito o feto precisa nascer com vida, portanto o direito a licença maternidade é um direito adquirido à mulher que após as 23 semanas de gestação não tenha sofrido aborto.

A empresa que solicita que a mulher retorne ao trabalho após o parto de natimorto sob a alegação de que ela não tem direito a licença à maternidade, viola o entendimento sobre o tema, uma vez que pela previdência social ela tem adquirido os 120 dias de licença a maternidade.

Sendo assim, na ocorrência de situações onde há o aborto ou ocorrência de natimorto é importante que o Empregador tenha ciência dos institutos e sua aplicação prática conforme as situações trazidas ao seu conhecimento, analisando a matéria com base nos entendimentos da lei, dispositivos contidos na previdência social e tratamento do tema nos Tribunais, com o objetivo de mitigar riscos de passivos trabalhistas que decorrem da estabilidade.

Juliane Bruna Silva de Souza é Sócia da Área Trabalhista de Có Crivelli Advogados, Bacharel em Direito pela Universidade Paulista, Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Possui curso de Extensão em Psicologia Jurídica pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Violência de Gênero pela Universidad de Lleida, Derechos Humanos pela Universidad Juárez del Estado de Durango e Desarrollo Sostenible pela Universid Politécnica de Madrid.